Extraditado culpable en caso internacional de piratería de software.

Tras una investigación de dos años, adelantada por la San Francisco Electronic Crimes Task Force, que incluye, entre otros, a agentes del Servicio Secreto, fue capturado en Tailandia Maksym Kovalchuk, quien se declaró culpable de los delitos de tráfico de bienes falsificados y realización de transacciones financieras derivadas de actividades ilegales. En la conducción de la investigación colaboraron, adicionalmente, autoridades de Tailandia, Ucrania, Canada y Lituania.

El acusado, que será sentenciado el 13 de febrero próximo por el Juez de Distrito James Ware (del Distrito Federal de San José), se declaró culpable de distribuir software ilegal a través de Internet entre los años 2000 y 2003. El Fiscal Federal Kevin V. Ryan declaró que “…este caso demuestra la resolución de esta oficina y de su Unidad Contra el Hacking y la Piratería (CHIPs Unit) de combatir el robo de la propiedad intelectual de nuestra nación, bien se trate de amenazas dentro de Estados Unidos o en el exterior. También sirve como ejemplo para demostrar a quienes, en el exterior, se quieren lucrar mediante el robo de nuestra propiedad intelectual, de que el Departamento de Justicia buscará vigorosamente su extradición hacia los Estados Unidos para alcanzar justicia”.

El acusado vendía el software pirata a través de eBay y numerosos sitios de Internet, tales como cdservice.org, bigcds.net y gold-cds.com. Usando alias falsos como "Patricia Brekles" y "Kevin McGuigan" se comunicaba con sus compradores, mediante aplicaciones web de correo electrónico e, incluso, de correo remoto, mediante las que pretendía dificultar su efectiva identificación.

Este es uno de los primeros casos de piratería de propiedad intelectual que resulta en la extradición efectiva del culpable, según política que fuera definida por la entonces Attorney General Janet Reno. Es de esperar que los países de nuestra región firmen tratados tanto con Estados Unidos como con otros estados mediante los cuales den vida a esta figura, que sería inmensamente útil en el caso colombiano, teniendo en cuenta que ya la piratería, al igual que en el exterior, está siendo usada por organizaciones ilegales muy poderosas como una fuente de financiación; adicionalmente, es de esperar que en casos futuros de piratería en nuestro país las autoridades busquen encuadrar las actividades de los delincuentes en delitos que sí permitan la extradición.

Cada vez más se cierra el cerco sobre los piratas. A este respecto, vale la pena parafrasear a la fiscal Reno: may there be no safe harbours for pirates!!

Noticia original en el sitio del Department of Justice.

Capítulo IV. Propuesta: libertad de elección.

Propuesta: libertad de elección.

Es claro que para nosotros la libertad de elección es fundamental; imponer una decisión, en cualquier sentido, es decir, a favor del OSS o del software propietario, va en contra de principios fundamentales, ya mencionados a lo largo de este documento, tales como la libre competencia, el ciclo de renovación tecnológica, la investigación y el desarrollo en tecnología y la posibilidad de escoger una herramienta por sus méritos técnicos, entre otros.

Consecuentemente, nuestra propuesta para los países de la región, que concretaremos más adelante, debe ceñirse estrictamente a los siguientes puntos:

- El Estado no puede imponer una decisión que debe, en realidad, ser tomada según los criterios que para el efecto define el mismo mercado.

- El Estado debe promover la protección de todos los bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual, entre los que obviamente se cuenta el software, asegurándose incluso de que en las mismas entidades públicas se respeten los derechos de autor; es decir, el Estado debe dirigir esfuerzos reales y concretos que persigan la generalización del uso de software legal, cualquiera sea su modelo de licenciamiento (valga recordar que el OSS no necesariamente es gratuito; las compañías que lo desarrollan cobran sumas determinadas por cada unidad vendida, si bien bajo el concepto de servicio, no de licencia).

- Esto se traduce en la búsqueda de normas que sancionen efectivamente las conductas que atenten contra los derechos intelectuales, en elevar la prioridad de la investigación de delitos de propiedad intelectual, en la destinación de recursos suficientes para la capacitación del personal de law enforcement, en la dotación de este personal de la tecnología que necesita para el cumplimiento de su labor y en la suscripción de acuerdos internacionales sobre extradición, para determinados casos de violación de normas de propiedad intelectual.

- Adicionalmente, debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que las entidades públicas de todos los órdenes coarten la libertad de elección, alcanzando, de ser necesario, el nivel de detalle suficiente para aclarar que el modelo de licenciamiento del software no puede ser considerado como una razón técnica a considerar a la hora de adjudicar los contratos, por las razones expresadas en este documento.

- Debe, finalmente, garantizarse la interoperabilidad en los sistemas de información y comunicaciones del sector público y entre estos y los sistemas de ITC del sector privado.

De acuerdo con esto, proponemos el siguiente texto, que en cada país debería adoptar la forma jurídica adecuada que lo dote de carácter vinculante y exigibilidad:

Al momento de realizar adquisiciones de tecnología deberán tomar en consideración tanto herramientas OSS como propietarias, siendo inaceptable la escogencia de un programa por el simple hecho de haber sido desarrollado bajo uno cualquiera de los modelos de licenciamiento.

Al definir los términos de contratación relativos a adquisición de tecnología deberán aplicar con rigor los criterios definidos por la ley de contratación pública, de manera que los criterios de adjudicación de los contratos sean estrictamente técnicos, legales y económicos. De otra manera, las entidades públicas violarán la libre competencia, afectarán ilegítimamente a actores de la industria informática, perderán ventajas competitivas frente a entidades públicas que sí respetan la libertad de elección en tecnología y tendrán el riesgo de adquirir software que no satisfaga sus requerimientos.

Deberán tener en cuenta, finalmente, la necesidad de que el software usado en los sistemas de información y comunicaciones del Estado y las entidades públicas de todos los niveles hayan sido desarrollados según estándares que aseguren su interoperabilidad.

En términos generales, los estados deben tomar las medidas necesarias para asegurar que ninguna entidad pública discrimine a un modelo de licenciamiento en detrimento del otro, permitiendo el libre juego económico, de manera que siempre que se tome una decisión a este respecto se tenga la certeza de que el software adquirido es el mejor para satisfacer las necesidades técnicas de la entidad correspondiente, es el que presenta una mejor relación costo/beneficio, su nivel de seguridad es adecuado, cuenta con suficiente soporte post venta, su costo de implementación (en términos de entrenamiento de personal y adecuación de tecnología) es aceptable y garantiza una adecuada interoperabilidad con las demás entidades públicas de todos los órdenes y con el mismo sector privado.

Esta propuesta es coherente con numerosas declaraciones del WSIS a favor de la neutralidad tecnológica, entre las que encontramos la siguiente, que nos ha parecido digna se ser mencionada:

“El derecho, acompañado por un marco regulatorio y unas políticas que reflejen la realidad, siendo transparentes, a favor de la competencia y tecnológicamente neutrales, es esencial para la construcción de una Sociedad de la Información centrada en las personas. Los Gobiernos deberían intervenir, según sea apropiado, para corregir fallas de mercado, para mantener la competencia justa, para atraer la inversión, para incrementar el desarrollo de ICTs en infraestructura y aplicaciones, para maximizar los beneficios económicos y sociales y para servir a las prioridades nacionales”.

Capítulo III. La importancia de la interoperabilidad.

Por interoperabilidad[1] se entiende una especificación pública estandarizada que define detalles técnicos implementables en diferentes productos y servicios. Ahora bien, puesto que, al momento de adquirir tecnología las entidades públicas deben necesariamente buscar que el software sea interoperable con las demás aplicaciones usadas por el Estado, en todos sus niveles, es importante realzar la diferencia entre el OSS y los estándares libres, de los que depende en últimas el nivel de interoperabilidad del software.

Los estándares libres[2] se definen como las especificaciones técnicas que son desarrolladas, mantenidas y reafirmadas sobre la base de un consenso abierto[3], de acceso público, indiferentes frente a los proveedores/fabricantes de software y licenciados en términos que buscan su adopción masiva por parte de todos los fabricantes. Tanto el OSS como el software propietario han adoptado esta clase de estándares, buscando un mayor acceso al mercado mediante la fabricación de herramientas altamente interoperables[4].

La mayoría de programas de software propietario incluyen estos estándares libres, lo que los hace interoperables con la gran mayoría de herramientas; lógicamente existen, también, numerosas herramientas de OSS desarrolladas sobre estos estándares. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el software sea licenciado bajo la modalidad GPL (General Public License) no implica que, necesariamente, haya sido desarrollado mediante la implementación de un estándar libre; es decir, existe OSS que genera dificultades en los usuarios por sus bajos niveles de interoperabilidad.

El OSS, definido como el modelo de desarrollo en el que el fabricante concede amplias facultades a sus licenciatarios, permitiéndoles modificar el programa y distribuirlo y sublicenciarlo, en términos generales, no busca por defecto la interoperabilidad, solamente dar a los usuarios las facultades mencionadas (si bien existen licencias de OSS que incluyen condiciones y restricciones adicionales).

La mayor interoperabilidad de los programas de software asegura que las administraciones públicas no dependerán de un único proveedor de software.

2. OSS es software comercial.

El público tiene la errónea idea de que el OSS es gratuito por defecto. En realidad, las compañías que lo producen suelen cobrar, por cada unidad vendida, sumas determinadas por conceptos como el servicio, independientemente de que cada unidad sea licenciada a través del modelo GPL[5].

Esto indica que el argumento del menor costo de adquisición debe ser estudiado en detalle y sobre una base caso por caso, pues a ese costo unitario de los programas OSS deben sumarse otros, como el valor correspondiente a la capacitación de los usuarios y la adquisición de aplicaciones de seguridad interoperables con los programas OSS.

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[1] Una definición más precisa puede ser “la habilidad de sistemas, componentes y servicios de tecnologías de la información diferentes, de compartir y usar datos e información”; esta es compartida, a grandes rasgos, por el Newton’s Telecom Dictionary, el E-Government Act of 2002, el Digital Millenium Copyright Act of 1998, el European Interoperability Framework y la FCC (47 C.F.R. § 90.7 (2004)).

[2] Existen estándares “de producto”, “de jure”, “propietarios”, “de facto” y “abiertos”.

[3] Consensos definidos por entidades como W3C (www.w3c.org), IEEE (www.ieee.org), Oasis (www.oasis-open.org), IETF (www.ietf.org) y WSI (www.ws-i.org), entre otros.

[4] Ejemplos de estándares muy frecuentemente adoptados son TCP/IP, MPEG, HTML, 802.11, XML y SMTP.

[5] Valga mencionar, por ejemplo, que Hewlett Packard recibió ingresos por dos y medio billones de dólares en ventas de Linux y servicios agregados durante el año 2003[5]. “No somos una religión, no somos un culto, no somos una entidad de caridad. Somos un negocio… Actualmente conseguimos nuestro dinero de forma muy (similar) a una compañía tradicional”, dijo Zack Urlocker, Vice Presidente de Marketing de MySQL, empresa que produce y comercializa una base datos OSS bastante popular del mismo nombre, durante el SIIA Enterprise Software Summit, que tuvo lugar el 19 de mayo de 2004 en San Francisco.

IFPI 05: digital music report

MMusic on the internet and mobile phones is moving into the mainstream of consumer life, with legal download sites spreading internationally, more users buying songs in digital format and record companies achieving their first significant revenues from online sales.

These are the conclusions of the IFPI Digital Music Report 2005, a comprehensive review of the music industry's digital strategies and of the fast-emerging market for online and mobile music distribution. The report is published today (Jan-05) by IFPI on behalf of its more than 1,450 member record companies across the world.

Music fans downloaded well over 200 million tracks in 2004 in the US and Europe - up from about 20 million in 2003. This helped bring record companies their first year of significant revenues from digital sales, running into several hundred million dollars. Analyst Jupiter estimates that the digital music market was worth US$330 million in 2004, and is expecting it to double in value in 2005.

The supply of music available digitally is proliferating. The number of online sites where consumers can buy music legally has now hit more than 230, up from 50 a year ago, with record companies licensing the bulk of their active catalogue for download, totalling over one million songs - more than doubling the amount of available repertoire within one year. Services like iTunes and Napster have become household names internationally, and many other national sites are specialising in local repertoire.

Portable players, led by the hugely successful iPod, and mobile phones, are helping transform the consumer experience of enjoying music and creating new revenue opportunities. There are estimates that 50% of mobile content revenues will be from music.

The report highlights the industry's international campaign to help promote the legal download market - including a national 'Download Me Legally' campaign by artists in France, an online campaign advert 'The Drummer' promoting legitimate sites across Europe and the pro-music information campaign directing music fans to 230 download websites in over 30 countries.

It indicates that consumer attitudes to digital music are changing, with a new survey in six European countries (Denmark, France, Germany, Italy, Austria, UK) showing that nearly one in three music downloaders intend to buy from legal music services in the coming months (31% compared to 22% currently).

Despite the encouraging signs for the future, the report makes clear that much more needs to be done both to promote the digital music business and to fight the huge problem of internet piracy. Music downloading is still in its infancy, with less than one in ten people downloading songs and only one person in two, in the key 16-29 age group, aware of the existence of legal ways of buying music online.

Digital piracy remains a very significant problem, but the recording industry's campaign of legal actions against music uploaders is helping contain it. Consumer awareness of the illegality of unauthorised file-sharing remains very high (seven people out of 10) compared to before the enforcement actions began. The supply of music files on unlicensed P2P services has fallen over the last year. The total number of infringing music files on the internet in January 2005 is slightly down on one year ago at 870 million tracks, and this is despite a huge increase in the use of broadband internationally.

The report reviews the progress of more than 7,000 legal actions launched so far against alleged illegal uploaders in eight countries (Austria, Canada, Denmark, France, Germany, Italy, UK, US), and makes clear there will be many cases launched in more countries in 2005. Uploaders facing the threat of litigation are now regularly paying settlement fees averaging several thousand euros in Denmark, Germany and Austria.

John Kennedy, IFPI Chairman and CEO said: "The biggest challenge for the digital music business has always been to make music easier to buy than to steal. At the start of 2005, as the legitimate digital music business moves into the mainstream of consumer life, that ambition is turning into reality."

"The record industry's priority now is to licence music - to as many services, for as many consumers, on as many formats and devices for use in as many places and countries as it can. The straightforward conditions are that the business must be legitimate, the music must be correctly licensed, and record companies and other rights holders must get properly paid."

"I am confident that in twelve months' time the digital music market will have grown very significantly around the world. A sector that now accounts for a very small percentage of the industry's revenues is poised for take-off in the next few years. At long last the threat has become the opportunity."

Full document here, within IFPI's website.

Capítulo II. Neutralidad Tecnológica: EU, USA, otros gobiernos.

2. La Unión Europea frente a la neutralidad tecnológica.

La Unión Europea ha mantenido una línea coherente a favor de la neutralidad; las directivas sobre public procurement[1] dan cuenta de ello, al definir legalmente que, a la hora de escoger bienes de ICT[2], las autoridades públicas deben darles un trato igual, no discriminatorio, fundamentando su decisión en criterios de funcionalidad, de manera que la competencia en el mercado se sustente en los méritos de cada herramienta y permitiéndoles una libre circulación.

La posición europea se sostiene sobre los principios de trato igual a los operadores económicos, no discriminación y transparencia, cuyo alcance se ha extendido incluso a evitar las discriminaciones en que puede incurrir una autoridad pública alegando criterios técnicos. Por otra parte, define expresamente que la preferencia del Estado por el OSS es una violación de la libre competencia y le impide acceder a toda la tecnología disponible, siendo esto una contradicción de las metas trazadas por la Comisión Europea, pues por un valor similar habría podido acceder a mejores herramientas.

Un punto fundamental en la posición oficial de la Unión Europea consiste en definir que no le es posible a una entidad pública incluir, dentro de los términos y condiciones que definen las características de la tecnología que debe adquirir, previos a la firma del contrato correspondiente, que el software debe ser libre o comercial. Y esto es así simplemente porque el modelo de desarrollo del software no es una especificación técnica, categoría que se refiere, única y exclusivamente, al desempeño del programa y a sus requerimientos.

En lugar de incluir como condición para la firma del contrato la obligación de que el software sea libre o comercial, la Unión Europea sí reconoce la posibilidad de que se defina cuál es el estándar que debe seguir la herramienta. De la misma manera, en casos excepcionales se acepta la inclusión de condiciones de ejecución de los contratos: técnicas o ambientales, entre otras.

Respecto de las condiciones sociales de ejecución, se cuenta, por ejemplo, la facilidad de acceso y uso de la herramienta para personas discapacitadas o la necesidad de que en la ejecución del contrato participen personas desempleadas. En estos casos tanto el OSS como el comercial pueden cumplir con las especificaciones.

Respecto de las especificaciones ambientales, como la realización de procesos de producción limpios, se tiene que ambos modelos de desarrollo de software, libre y comercial, son neutrales. Por esta razón, una especificación de esta naturaleza no puede ser asumida como razón para exigir el primero.

Finalmente, la Unión Europera define que el OSS no puede ser la única razón por la que una entidad pública adjudique los contratos. Para el efecto, deberá tener en cuenta criterios tales como calidad, precio, mérito técnico, características estéticas, funcionales y ambientales, costos, relación costo beneficio, servicio post venta, asistencia técnica, fecha de entrega y período de cumplimiento. El modelo de desarrollo del software no puede ser tomado, por la administración pública, como un criterio para la adjudicación de sus contratos, pues debe hacerlo sobre la base de la no discriminación, del trato igual y de la libre competencia.

3. El gobierno americano y la neutralidad tecnológica.

La Oficina Ejecutiva del Presidente, a través de la Oficina de Gerencia y Presupuesto[3], recordó, en el memorando M-04-16 del primero de julio de 2004, que las políticas definidas en las circulares A-11 y A-30 y en la Federal Acquisition Regulation son intencionalmente neutrales en cuanto a adquisiciones de tecnología se refiere, y, particularmente, frente a las compras de software. Aclara que todas las decisiones de compra de software, que tomen las agencias federales, deben ser igualmente neutrales y ser consecuentes con la arquitectura propia de cada agencia y con la Federal Enterprise Architecture.

Exige de estas agencias, a la hora de tomar una decisión sobre compra de software, criterios como el costo total de propiedad, incluyendo los costos de mantenimiento del ciclo de vida de cada herramienta, los costos asociados a los riesgos generados por el software, seguridad y privacidad de los datos y el costo de garantizar la seguridad de los sistemas de ITC.

4. Posiciones de varios gobiernos frente a la neutralidad tecnológica:

Resumimos, a continuación, la posición de diferentes gobiernos, a favor de la neutralidad tecnológica:

- Reino Unido[4]: La política del gobierno define que “Los Gobiernos del Reino Unido considerarán el uso de OSS de la misma forma en la que considerará el uso de software propietario, en sus procesos de adquisición de tecnología. Los contratos serán adjudicados según la relación costo beneficio”.

- Dinamarca[5]: las adquisiciones de software realizadas por las entidades públicas deben tener en cuenta el mérito técnico de las herramientas, sin importar si corresponden a OSS o a software propietario. Define que la Enterprise Architecture del Estado debe fundamentarse en criterios como calidad, relación costo beneficio,, interoperabilidad, seguridad, flexibilidad, escalabilidad y uso de estándares abiertos.

- Nueva Zelanda[6]: define la relación costo beneficio y la satisfacción real de las necesidades de la entidad como los principios que deben guiar las compras de software de las agencias gubernamentales., mencionando también temas como la funcionalidad, la interoperabilidad y la seguridad.

- Irlanda[7]: la Ministra de Estado, Mary Hanafin, ante la décimosexta conferencia annual de la Irish Software Association declaró que el gobierno adquirirá software desarrollado sobre estándares abiertos, que no necesariamente es OSS, puesto que el costo a largo plazo del OSS puede ser mucho más alto que el eventual beneficio a corto plazo de su adquisición”.

- Eslovenia[8]: el Gobierno tratara las soluciones OSS y las propietarias de forma igual y la selección de una será basada en la eficiencia financiera y funcional de cada una, independientemente de su modelo de desarrollo o de licenciamiento. Adicionalmente, “el gobierno continuará promoviendo el desarrollo de software propietario local desarrollado bajo estándares abiertos, puesto que esto contribuye al desarrollo del sector de la información en Eslovenia”.

- Italia[9]: el Ministro de IT, Lucio Stanca, reveló los resultados de un estudio de t ½ meses de duración, cuyas conclusiones indican que no deben existir reglas discriminatorias en las compras de software y que éste debe ser escogido según su calidad y su relación costo beneficio.

París[10]: la ciudad ha descartado planes de implementar ampliamente programas OSS puesto que “podría implicar costos adicionales significativos sin un correlativo incremento en el servicio proveído. Los reguladores parisinos reafirmaron la importancia de la interoperabilidad entre el OSS y el software propietario.

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[1] ‘2000 Legislative Package’ on public procurement.

[2] Tecnologías de la información y las comunicaciones.

[3] Executive Office of the President, Office of Management and Budget.

[4] Consultar en: http://www.govtalk.gov.uk/policydocs/consult_subject_document.asp?docnum=905.

[5] Consultar en: http://www.oio.dk/arkitektur/eng.

[6] Consultar en: http://www.e-government.govt.nz/docs/open-source-200303/.

[7] Consultar en: http://www.maryhanafin.ie/isa2004.htm.

[8] Consultar en: http://www2.gov.si/mid/mideng.nsf/f1?OpenFrameSet&Frame=main&Src=/mid/mideng.nsf/0/1B0663F8EE36FB93C1256DD300392380?OpenDocument

[9] Consultar en: http://europa.eu.int/ISPO/ida/jsps/index.jsp?fuseAction=showDocument&parent=whatsnew&documentID=1454

[10] Consultar en: http://www.zdnet.co.uk/print/?TYPE=story&AT=39170365-39020390t-10000004c.

Capítulo I. Neutralidad tecnológica: análisis de la situación latinoamericana y beneficios de la libertad de elección

Propuesta

Declaración de San Cristóbal sobre Puntos Mínimos para el Desarrollo de la Sociedad de la Información en Latinoamérica y el Caribe

Neutralidad tecnológica

1. Análisis del estado actual en la región.

En los países de la región existe actualmente un marco regulatorio que exige al Estado y a los ciudadanos el respeto de los derechos de propiedad intelectual; de acuerdo con este marco, cada cual es libre de decidir entre el OSS[1] o el software propietario. En los últimos años, sin embargo, ha venido consolidándose una tendencia a obligar a las entidades de orden público a instalar y usar OSS, esgrimiendo como argumentos de fondo la dependencia a un proveedor de software propietario, el valor de mercado de las licencias, el libre acceso a la información y la brecha tecnológica, y descuidando aspectos tales como la libertad de elección, la libre competencia, la seguridad de tales aplicaciones, la capacitación del personal en esas nuevas herramientas (que genera un sobrecosto) y las ventajas operativas que puedan representar, en términos de eficiencia y eficacia, para esas entidades.

En países como Brasil, Argentina, Perú y Colombia existen ya leyes sobre este tema o cursan proyectos que pretenden convertir esta iniciativa en ley, buscando que las administraciones públicas no puedan elegir libremente, como cualquier agente del mercado, cuál es la mejor herramienta según sus necesidades, sino que, por el contrario, deban limitarse a usar programas que pueden no cumplir sus requerimientos.

Definir que el sector público debe excluir el software propietario de sus sistemas de información y comunicaciones es una grave violación a la competencia libre en el mercado y favorece solamente a un grupo de competidores, en detrimento de otro.

2. Beneficios de la libertad de elección.

Frente a esta imposición dogmática vale la pena resaltar los beneficios que para la sociedad en general implica la libertad de elegir. Para el efecto, nos referiremos en este punto a la declaración sobre neutralidad presentada por la Initiative for Software Choice[2]que coincide con la posición de SEDISI[3] en su casi totalidad, y que define los siguientes como los más importantes:

- El software debe escogerse por sus méritos, no de acuerdo a preferencias categóricas. Las entidades públicas y, en general, la sociedad, deben elegir el software, sea libre o comercial, porque realmente satisface sus necesidades, no por una imposición que favorece a uno sobre el otro. Entre los criterios que deberían ser tenidos en cuenta a la hora de elegir se cuentan el valor, el costo total de propiedad, el feature set, su desempeño y la seguridad proveída. Para SEDISI es claro que una administración pública obligada a usar un modelo de software por encima del otro perderá ventajas competitivas frente a otras administraciones que sí tengan libertad de elección[4].

- Debe promoverse una mayor investigación financiada con fondos públicos. Cuando los gobiernos financian desarrollos de software, las innovaciones resultantes pueden ser licenciadas teniendo en cuenta tanto la necesidad de dar acceso a ellas al público, como la posibilidad de aplicarlas en herramientas comerciales. De esta manera el ciclo de innovación tecnológica es sostenible, al permitir al público acceder a última tecnología y, al tiempo, permitir su comercialización mientras se crean empleos, utilidades e impuestos, que servirán para financiar futuras investigaciones.

- Debe promoverse la interoperabilidad entre plataformas neutrales. La libre definición de estándares, por parte de la industria, que incluyan esquemas de licenciamiento no discriminatorios, implica la posibilidad de interacción entre los usuarios. Debe ser claro que los estándares abiertos no están atados al OSS; los desarrolladores de software propietario usualmente aportan tecnología y propiedad intelectual, necesarios para la definición de nuevos estándares. Las políticas estatales no deberían discriminar a favor de uno u otro modelo de desarrollo de software.

- Mantener la posibilidad de elección de mecanismos de protección de la propiedad intelectual. No debe definirse, como condición para que el software sea escogido, un esquema rígido de licenciamiento; tampoco debe discriminarse a quienes deciden cobrar derechos de licenciamiento frente a quienes no lo hacen. Ambos dependen de los derechos sobre la propiedad intelectual y permitirles elegir los mecanismos a través de los que protegerán su creación fortalece la innovación y la libertad misma.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la libertad de elección, que implica mayores índices de investigación y desarrollo (que se traducen en más y mejor tecnología más barata), permite la creación de puestos de trabajo y la generación de rentas tributarias.

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[1] Open Source Software.

[2] En www.softwarechoice.org.

[3] Asociación Española de Empresas de Tecnologías de la Información.

[4] SEDISI, Madrid, 2 de junio de 2003. Posición de SEDISI sobre sobre la libertad de elección del software en las administraciones públicas.

Piratería y terrorismo

Mucho se ha dicho sobre la piratería y los perjuicios que causa a los artistas, a los desarrolladores de software, a la industria musical, a los escritores y a la sociedad en general. A pesar de esto, es usualmente percibida por el público como un delito sin dolientes, que no afecta a la sociedad y que solamente perjudica a algunas grandes empresas.

Lo que pocos saben es que desde hace ya varios años se ha demostrado que las organizaciones terroristas más temibles del mundo como Hezbollah, Al Qaeda, las triadas en Malasia, los separatistas chechenos, los fundamentalistas musulmanes del norte de África en Europa y hasta los grupos terroristas que operan en nuestro país, se financian gracias a la venta de productos piratas.

Así, usan desde la simple venta de jabones falsificados hasta el quemado de CDs y DVDs con música, películas y software, para lucrarse. ¿La razón? Sus fuentes tradicionales de financiación han sido detectadas y cortadas, de manera que han tenido que diversificar sus negocios para continuar con sus actividades terroristas.

A manera de ejemplo, Hezbollah tiene a Paraguay como punto de distribución hacia Latinoamérica; en 2002 un miembro de esta organización fue capturado en Foz do Iguazú y le encontraron cartas de agradecimiento por los aportes recibidos, junto con películas de actos terroristas reales y testimonios de hombres bomba, grabados justo antes de que cometieran los atentados. Estas películas aparentaban ser simples productos comerciales, distribuibles a cualquier padre de familia incauto.

Las Triadas controlan mercados internacionales y piratean todo lo que sea reproducible en discos ópticos (CDs y DVDs); tienen tanto poder que los mismos gobiernos de su región, y la industria, se encuentran amenazados por ellas. Finalmente, es sabido en la industria que hay grupos terroristas que, en nuestro país, controlan el mercado de piratería en varias ciudades: quien quiera vender CDs piratas con música o software debe pagarles un impuesto.

Así que debemos replantear el concepto de piratería; no afecta solamente a un par de empresas: nos afecta a todos. No es paranoico afirmar que si compro un CD o un DVD pirata puedo estar financiando a quien mañana me va a secuestrar, o atentará contra el Presidente o las Fuerzas Armadas, en el corazón mismo de Bogotá.

¿Software exento?

Retomando un artículo publicado en Ámbito Jurídico, relativo a la exención de renta prevista en el Estatuto Tributario (art. 207 – 2 num. 8) para los desarrolladores de software en ciertos casos, debo afirmar que en la letra suena muy bien pero, en la práctica, será de imposible, o por lo menos excesivamente tardía, realización.

La razón es muy simple: asumo que por las mismas razones por las que esto ocurre en otros países (¿temor y desconocimiento de los funcionarios de las oficinas de patentes?), en el nuestro no se ha concedido protección por esta vía a un solo programa de software (esto, hasta donde llega mi conocimiento). Y, lo peor de todo, la empresa privada tampoco ha dado mayores muestras de querer buscar esta clase de protección para las invenciones a las que me refiero.

Esto es así a pesar de que en nuestro país está dado el marco legal para que el software pueda ser patentado, aún teniendo en cuenta la prohibición expresa de patentabilidad del software as such. Así, cuando, por ejemplo, el programa de software por patentar es parte de una máquina e implica una mejora sustancial en un proceso de producción, no hay razones legales para que la oficina de patentes no conceda la protección.

Así que, por una parte, es previsible que por un buen tiempo, al menos mientras los funcionarios y las empresas se concientizan sobre la viabilidad de esta clase de protección, nuestra práctica legal evitará que las patentes sean concedidas, de manera que tampoco podrán sus eventuales solicitantes esperar que les sea concedido el beneficio tributario, puesto que el otorgamiento previo de la patente es un requisito para el efecto.

Precisamente el Decreto Reglamentario 2755 de 2003, que reglamenta el artículo 207-2 del Estatuto Tributario, señala cinco requisitos que debe cumplir quien aspire a la exención, incluyendo la necesidad de registrar la obra ante la Dirección del Derecho de Autor y la de obtener una certificación de Colciencias en la que conste que el software incluye un alto contenido de investigación (este último, establecido en el mismo Estatuto). Estos dos requisitos son innecesarios e inconvenientes, además de que el registro de la obra es un requisito que excede la ley reglamentada.

¿Si el Estatuto Tributario se va al extremo de exigir el previo otorgamiento de una patente para que la exención pueda ser concedida, por qué hacer para este evento que el registro, que por definición es no obligatorio, lo sea? Entre los fines de la patente, además de proteger erga omnes la creación del inventor, se cuenta el permitir que todo ese conocimiento se incorpore al acerbo científico y cultural del país; entre los fines del registro ante la Dirección del Derecho de Autor se cuentan, a duras penas, la publicidad y la oponibilidad ante terceros, siendo posible, además, que, según la Dirección, el autor registre una copia del código fuente del programa como inédita, de manera que permanezca secreta. ¿No sobra la obligatoriedad del registro?

Frente a la certificación que debe expedir Colciencias, ¿qué sentido puede tener? ¿Acaso, según el mismo artículo 207 – 2 del Estatuto, no es necesario que la patente haya sido otorgada previamente, es decir, que ya la autoridad competente para el efecto haya verificado que el software tiene nivel inventivo, que no es obvio para el medio de la industria y que se refiere a un proceso de producción? ¿No quiere esto decir que quien obtiene la protección por vía de patente, sobre un programa de software, no solamente adelantó una investigación de muchos años (suficientes como para querer solicitar la patente) a la que le invirtió una suma de dinero muy considerable?

Esta certificación de Colciencias es, tal vez, una forma de darle una nueva función a esa entidad y de permitirle hacerse a nuevos recursos. Pero, definitivamente, no solamente no es necesaria sino que es inconveniente; no quisiera yo estar en los zapatos del empresario que, buscando la exención tributaria, deba buscar la concesión de la patente, el registro ante la Dirección del Derecho de Autor y la certificación de Colciencias.

Lo más probable es que, para el momento en el que termine estos trámites, el valor de mercado de sus derechos intangibles de disposición sobre el programa esté llegando a cero, junto con las rentas que produzca, provenientes de la explotación de ese intangible (debe tenerse en cuenta que la DIAN definió, en el mismo Concepto 39289 de 2004 antes citado, que las nuevas versiones de un programa deben igualmente tener la certificación de Colciencias y el registro ante Derechos de Autor). Así que, después de todo ese desgaste, ¿le será de interés la exención? ¿No es algo absolutamente inútil, máxime teniendo en cuenta que el término para hacer uso de la misma se extiende a lo sumo hasta el año gravable 2013, según la misma ley?

Parece que esta exención tiene una bonita apariencia exterior, o por lo menos es el resultado de una buena intención; pero, como se ha visto acá, no pasa de ser eso. Una buena intención, que es lo único que con tanta frecuencia nos queda al final.