¿Software exento?

Retomando un artículo publicado en Ámbito Jurídico, relativo a la exención de renta prevista en el Estatuto Tributario (art. 207 – 2 num. 8) para los desarrolladores de software en ciertos casos, debo afirmar que en la letra suena muy bien pero, en la práctica, será de imposible, o por lo menos excesivamente tardía, realización.

La razón es muy simple: asumo que por las mismas razones por las que esto ocurre en otros países (¿temor y desconocimiento de los funcionarios de las oficinas de patentes?), en el nuestro no se ha concedido protección por esta vía a un solo programa de software (esto, hasta donde llega mi conocimiento). Y, lo peor de todo, la empresa privada tampoco ha dado mayores muestras de querer buscar esta clase de protección para las invenciones a las que me refiero.

Esto es así a pesar de que en nuestro país está dado el marco legal para que el software pueda ser patentado, aún teniendo en cuenta la prohibición expresa de patentabilidad del software as such. Así, cuando, por ejemplo, el programa de software por patentar es parte de una máquina e implica una mejora sustancial en un proceso de producción, no hay razones legales para que la oficina de patentes no conceda la protección.

Así que, por una parte, es previsible que por un buen tiempo, al menos mientras los funcionarios y las empresas se concientizan sobre la viabilidad de esta clase de protección, nuestra práctica legal evitará que las patentes sean concedidas, de manera que tampoco podrán sus eventuales solicitantes esperar que les sea concedido el beneficio tributario, puesto que el otorgamiento previo de la patente es un requisito para el efecto.

Precisamente el Decreto Reglamentario 2755 de 2003, que reglamenta el artículo 207-2 del Estatuto Tributario, señala cinco requisitos que debe cumplir quien aspire a la exención, incluyendo la necesidad de registrar la obra ante la Dirección del Derecho de Autor y la de obtener una certificación de Colciencias en la que conste que el software incluye un alto contenido de investigación (este último, establecido en el mismo Estatuto). Estos dos requisitos son innecesarios e inconvenientes, además de que el registro de la obra es un requisito que excede la ley reglamentada.

¿Si el Estatuto Tributario se va al extremo de exigir el previo otorgamiento de una patente para que la exención pueda ser concedida, por qué hacer para este evento que el registro, que por definición es no obligatorio, lo sea? Entre los fines de la patente, además de proteger erga omnes la creación del inventor, se cuenta el permitir que todo ese conocimiento se incorpore al acerbo científico y cultural del país; entre los fines del registro ante la Dirección del Derecho de Autor se cuentan, a duras penas, la publicidad y la oponibilidad ante terceros, siendo posible, además, que, según la Dirección, el autor registre una copia del código fuente del programa como inédita, de manera que permanezca secreta. ¿No sobra la obligatoriedad del registro?

Frente a la certificación que debe expedir Colciencias, ¿qué sentido puede tener? ¿Acaso, según el mismo artículo 207 – 2 del Estatuto, no es necesario que la patente haya sido otorgada previamente, es decir, que ya la autoridad competente para el efecto haya verificado que el software tiene nivel inventivo, que no es obvio para el medio de la industria y que se refiere a un proceso de producción? ¿No quiere esto decir que quien obtiene la protección por vía de patente, sobre un programa de software, no solamente adelantó una investigación de muchos años (suficientes como para querer solicitar la patente) a la que le invirtió una suma de dinero muy considerable?

Esta certificación de Colciencias es, tal vez, una forma de darle una nueva función a esa entidad y de permitirle hacerse a nuevos recursos. Pero, definitivamente, no solamente no es necesaria sino que es inconveniente; no quisiera yo estar en los zapatos del empresario que, buscando la exención tributaria, deba buscar la concesión de la patente, el registro ante la Dirección del Derecho de Autor y la certificación de Colciencias.

Lo más probable es que, para el momento en el que termine estos trámites, el valor de mercado de sus derechos intangibles de disposición sobre el programa esté llegando a cero, junto con las rentas que produzca, provenientes de la explotación de ese intangible (debe tenerse en cuenta que la DIAN definió, en el mismo Concepto 39289 de 2004 antes citado, que las nuevas versiones de un programa deben igualmente tener la certificación de Colciencias y el registro ante Derechos de Autor). Así que, después de todo ese desgaste, ¿le será de interés la exención? ¿No es algo absolutamente inútil, máxime teniendo en cuenta que el término para hacer uso de la misma se extiende a lo sumo hasta el año gravable 2013, según la misma ley?

Parece que esta exención tiene una bonita apariencia exterior, o por lo menos es el resultado de una buena intención; pero, como se ha visto acá, no pasa de ser eso. Una buena intención, que es lo único que con tanta frecuencia nos queda al final.